Sumario
Las remuneraciones de los trabajadores no pueden verse disminuidas con ocasión de la reducción de jornada dispuesta por la Ley N°21.561.
No resulta procedente el otorgamiento de un día de descanso compensatorio por el día festivo que coincida con alguno en los que debe trabajar en el caso de los dependientes contratados para prestar servicios de lunes a jueves en un sistema de cuatro días de trabajo por tres de descanso.
La forma de adecuación de la jornada a través de las organizaciones sindicales es la que se señala en el presente oficio.
El empleador puede negarse al derecho a hacer uso de la banda horaria en el caso del personal que se desempeñe en la atención de servicios de urgencia y respecto del personal con desempeño en clínicas deberá determinarse caso a caso.
En el caso de la imputabilidad de la colación a la jornada diaria de trabajo se encuentre pactada en un instrumento colectivo, y en el proceso de adecuación de la jornada de trabajo las partes no estén de acuerdo con la modificación de dicha cláusula, no será aplicable respecto de esta los efectos dispuestos en los artículos 325 y 336 del Código del Trabajo, esto es, no operará la ultraactividad sobre este punto y no formará parte del piso al negociarse el siguiente instrumento colectivo.
La forma para llegar a acuerdos respecto de la implementación de la Ley N°21.561 es la señalada en esta preceptiva.
Mediante presentación del antecedente 6), Uds. solicitan a esta Dirección, en representación de la FENASSAP, un pronunciamiento referido a diversas materias que detallan en la misma referidas a la Ley Nº21.561.
Al respecto, cumplo con informar a Uds. lo siguiente:
En relación a su primera inquietud, referida a la situación en la que quedan las remuneraciones de los trabajadores con jornada superior a 40 horas y respecto de los que tienen jornadas menores a 40 horas sin precisarlos cabe señalar, en términos generales, que el inciso final del artículo 1º transitorio de la Ley Nº21.561 dispone:
«La aplicación de esta ley en ninguna circunstancia podrá representar una disminución de las remuneraciones de las trabajadoras y los trabajadores beneficiados.»
Sobre este particular esta Dirección mediante Dictamen Nº81/2 de 01.02.2024, ha señalado que la aplicación de la nueva normativa en ningún caso puede importar una disminución de remuneraciones para los trabajadores y trabajadoras beneficiarios por disponerlo así expresamente el articulo 1º transitorio, Nº2, inciso tercero de la Ley Nº21.651, lo cual guarda armonía con los objetivos de
la norma, principalmente, aumentar el bienestar de los trabajadores y trabajadoras, medida que se tornaría imposible si los cambios regulatorios se vieran acompañados de una merma en los ingresos de sus destinatarios.
De esta manera, tanto los trabajadores con jornada superior a 40 horas que verán reducida su jornada por la aplicación de la ley en estudio y aquellos que ya tienen jornadas inferiores a 40 horas no verán disminuidas sus remuneraciones por aplicación de la nueva normativa.
En relación a su segunda inquietud, referida a si se implementa un sistema de 4 x 3 distribuido de lunes a jueves y en alguno de esos días corresponde a un festivo si se debe hacer devolución del día o pagarlo como extraordinario, cabe señalar, en primer lugar, que el artículo octavo transitorio de la Ley Nº21.561 dispone que las empresas que a la fecha de publicación de esta ley en el Diario Oficial tuvieren una jornada de 40 horas o menos o que con anticipación a lo dispuesto en el artículo 1º transitorio reduzcan a 40 horas la jornada ordinaria de trabajo establecida en el inciso 1º del artículo 22 del Código del Trabajo podrán pactar que dicho máximo semanal se distribuya en cuatro días de conformidad con la modificación introducida en el inciso 1º del artículo 28 del Código del Trabajo.
Por su parte, en segundo lugar, el inciso 6º del artículo 1º transitorio de la Ley Nº21.561 establece que la modificación al inciso 1º del artículo 28 comenzará a ser aplicada al 5º año de la publicación de esta ley en el Diario Oficial. Así lo ha señalado esta Dirección mediante Dictamen Nº81/2, de 01.02.2024, que en lo pertinente ha indicado que a contar del 26 de abril de 2028 la jornada ordinaria de trabajo podrá distribuirse semanalmente en no menos de 4 días ni en más de 6 días a diferencia de lo que ocurre en la actualidad donde ésta no puede distribuirse en menos de 5 días ni más de 6 días.
De esta manera, por regla general, de acuerdo con las disposiciones citadas solo a partir del 26.04.2028 el máximo semanal de 40 horas podrá distribuirse en 4 días y 3 de descanso.
Ahora bien, en tercer lugar, de acuerdo con el inciso 1º del artículo 35 del Código del Trabajo los días domingo y aquellos que la ley declare festivos serán de descanso, salvo respecto de las actividades autorizadas por ley para trabajar en esos días.
De esta manera, si el trabajador se desempeña de lunes a jueves, como ocurre en la especie de acuerdo a su consulta, si el día festivo corresponde a alguno de la respectiva jornada ese día será de descanso y, por lo tanto, no resulta procedente el otorgamiento de un día de descanso compensatorio.
En relación a su tercera inquietud, referida a la participación de los sindicatos respecto de los ciclos de turnos, cabe señalar que el nuevo artículo 22 bis del Código del Trabajo dispone:
«Si las partes acuerdan que la jornada señalada en el inciso primero del artículo anterior pueda distribuirse en base a un promedio semanal de cuarenta horas en un ciclo de hasta cuatro semanas, ella no podrá exceder de cuarenta y
cinco horas ordinarias en cada semana, ni extenderse con este límite por más de dos semanas continuas en el ciclo.
A efectos del inciso anterior, se deberá fijar de común acuerdo un calendario con la distribución diaria y semanal de las horas de trabajo en el ciclo. Con todo, las partes podrán acordar diferentes alternativas de distribución de la jornada en un ciclo. El empleador comunicará al trabajador la alternativa que se aplicará en el ciclo siguiente, con al menos una semana de antelación al inicio de éste.
En caso de que el trabajador al que se aplique el sistema se encuentre sindica/izado, se requerirá, además, el acuerdo previo de la organización sindical a la que se encuentre afiliado.
Si al término de la relación laboral el trabajador hubiere prestado servicios por más horas que el promedio legal en el ciclo respectivo, calculadas de forma proporcional, deberán pagarse todas aquellas horas necesarias para completar el promedio de cuarenta horas semanales.
Mediante negociación colectiva o pactos directos con sindicatos, y sólo respecto de sus afiliados, se podrá acordar que el tope semanal contemplado en el inciso primero se amplíe a cincuenta y dos horas en cada semana, aplicándose los demás requisitos y criterios contenidos en los incisos anteriores.»
Esta Dirección mediante Dictámenes Nº82/3, de 01.02.2024, Nº213/7 de 05.04.2024 y Nº235/8 de 18.04.2024 señala que la adecuación de la jornada laboral diaria deberá llevarse a efecto recurriendo a alguna de las siguientes modalidades:
a. De común acuerdo entre las partes de la relación laboral, o
b. A través de las organizaciones sindicales en representación de sus afiliados
c. A falta de acuerdo a que se refieren las dos primeras modalidades el empleador o empleadora deberá efectuar la adecuación de la jornada de forma diferenciada. En el caso que la jornada laboral se encuentre distribuida en 5 días deberá disminuir una hora cada día considerando la progresividad establecida en el artículo primero transitorio. Así, de manera ejemplar, tratándose de una jornada de lunes a viernes el 26 de abril de 2024 el empleador debió reducir al menos una hora al término de la jornada diaria en alguno de los cinco días que forman parte de su jornada semanal y, por otra parte, en el caso que la jornada se encuentre distribuida en seis días deberá disminuir al menos 50 minutos cada día considerando la progresividad establecida en el ya citado artículo primero transitorio de la ley en estudio. De este modo en este caso, de manera ejemplar, el 26 de abril de 2024 el empleador debió reducir al término al menos 50 minutos en un día de la jornada semanal y la fracción de diez minutos en otro día de la misma semana. Así lo ha señalado esta Dirección mediante el ya citado Dictamen Nº235/8 de 18.04.2024.
Agrega dicho pronunciamiento que en el caso de pactos convenidos entre empleadores y sindicatos celebrados en forma directa o mediante una negociación colectiva y sólo respecto de sus afiliados, se podrá convenir que el tope semanal contemplado en el inciso 1º del artículo 22 bis se amplíe a 52 horas en cada semana.
De este modo, en lo que respecta a los pactos a que se alude en el párrafo anterior cabe destacar que la ley ha conferido única y exclusivamente a las organizaciones sindicales la prerrogativa de pactar con los empleadores, en representación de sus afiliados, los términos de la distribución de la jornada de que se trata.
4.- En relación a su cuarta consulta, cabe señalar que en cuanto a los hospitales que integren el sector público no corresponde que esta Dirección se pronuncie por ser ello de competencia de la Contraloría General de la República. Ahora bien, respecto de la situación de las bandas horarias en clínicas y servicios de urgencia, cabe señalar que el nuevo artículo 27 del Código del Trabajo establece:
«Los trabajadores madres y padres de niños y niñas de hasta doce años, y las personas que tengan el cuidado personal de éstos, tendrán derecho a una banda de dos horas en total, dentro de la que podrán anticipar o retrasar hasta en una hora el comienzo de sus labores, lo que determinará también el horario de salida al final de la jornada.
Para ejercer este derecho el trabajador deberá entregar al empleador el respectivo certificado de nacimiento o la sentencia que le otorgue el cuidado personal de un niño o niña. El empleador no podrá negarse sino cuando la empresa funcione en un horario que no permita anticipar o postergar la jornada de trabajo, o por la naturaleza de los servicios prestados por el trabajador, como en el caso de funciones o labores de atención de público, o que sean necesarias para la realización de los servicios de otros trabajadores, o de atención de servicios de urgencia, trabajo por tumos, guardias, o similares, en tanto requieran que el trabajador efectivamente se encuentre en su puesto a la hora específica señalada en el contrato de trabajo o en el reglamento interno.
Si ambos padres son trabajadores, cualquiera de ellos, a elección de la madre, podrá hacer uso de este derecho.
En caso de controversia, y a petición de cualquiera de las partes, el inspector del trabajo respectivo resolverá si esa determinada labor se encuentra en alguna de las situaciones descritas.»
De lo anterior se desprende que esta ley crea el derecho a bandas horarias de dos horas en total para los trabajadores madres y padres de niños y niñas de hasta doce años, y de las personas que tengan el cuidado personal de estos pudiendo anticipar o retrasar hasta en una hora el comienzo de sus labores lo que también determinará su horario de salida al final de su jornada.
El empleador no puede negarse salvo en los siguientes casos:
a) Cuando la empresa funcione en un horario que no permita anticipar o postergar el inicio de la jornada de trabajo;
b) Por la naturaleza de los servicios prestados por el trabajador, por ejemplo, que se trate de funciones o labores de atención de público, cuando las labores desarrolladas por el dependiente sean necesarias para la prestación de servicios de otros trabajadores o se refieren a la atención de servicios de urgencia, trabajo por turnos, guardias o, o similares en tanto requieran que el trabajador efectivamente se encuentre en su puesto a la hora específica señ lada en el contrato individual o en el reglamento interno de la compañía. Así se ha pronunciado esta Dirección mediante Dictamen Nº81/2 de 01.02.2024.
De esta manera, tratándose de personal que se desempeña en servicios de urgencia el legislador expresamente señala que en este caso el empleador puede negarse a otorgar el derecho a hacer uso de la banda horaria. Respecto del personal con desempeño en clínicas se deberá verificar caso a caso si éste se encuentra en alguna de las situaciones de excepción de otorgamiento de este beneficio como puede ser la situación de quienes atienden público, a manera ejemplar, la situación de recepcionistas, doctores, enfermeros, personal para venta de bonos y presupuestos, entre otros, o aquellos cuyas labores son necesarias para la prestación de servicios de otros dependientes o que se desempeñen como guardias o en trabajos por turnos o similares, todos los cuales quedan comprendidos dentro de la excepción señalada por la ley.
Para ejercer este derecho el trabajador deberá entregar al empleador el respectivo certificado de nacimiento o la sentencia que le otorgue el cuidado personal de un niño o niña.
Por último, sobre este particular cabe señalar que en caso de controversia y a petición de cualquiera de las partes el inspector del trabajo respectivo resolverá si una determinada labor se encuentra en alguna de las situaciones de excepción antes descritas. Así se ha pronunciado esta Dirección mediante Dictamen Nº297/17 de 08.05.2024.
5.- En relación a su quinta consulta referida a las facultades del sindicato respecto del acuerdo al que puedan llegar las partes respecto del período de colación cuando éste es imputable a la jornada de trabajo y qué sucede cuando este período se encuentra acordado en instrumentos colectivos, cabe señalar que el artículo 6º transitorio de la normativa en estudio dispone:
«En las empresas que a la fecha de entrada en vigencia de la rebaja de jornada contemplada en esta ley, el descanso dentro de la jornada sea imputable a ésta, las partes deberán, de común acuerdo, llevar a cabo el ajuste a la nueva jornada. En caso de desacuerdo, y cuando dicha imputación esté contemplada en un instrumento colectivo, no será aplicable respecto de ésta lo dispuesto en los artículos 325 y 336 del Código del Trabajo.»
Esta Dirección ha señalado mediante Dictamen Nº745/38, de 11.11.2025, que la reducción de la jornada diaria y semanal por la implementación de la Ley Nº21.561 no puede ser imputada bajo ningún presupuesto al lapso diario destinado a colación por lo que la reducción de tiempo se debe aplicar al inicio o término de la jornada, en caso de existir acuerdo entre las partes, o solo al término a falta de éste.
Agrega dicho pronunciamiento que en caso que la imputabilidad de la colación a la jornada diaria de trabajo se encuentre pactada en un instrumento colectivo y en el proceso de adecuación de la jornada de la jornada las partes no estén de acuerdo con la modificación de dicha cláusula, no será aplicable respecto de ésta los efectos dispuestos en los artículos 325 y 336 del Código del Trabajo, esto es, no operará la ultraactividad sobre este punto y no formará parte del piso al negociarse el siguiente instrumento colectivo.
Por último, señala también dicho pronunciamiento que si las partes individualmente consideradas han pactado en el contrato de trabajo la imputabilidad del tiempo de colación a la jornada diaria mediante una cláusula de un contrato individual, ya sea expresa o tácita, esta sólo puede ser modificada mediante el acuerdo de las partes, conforme a lo dispuesto por el inciso 3º del artículo 5º del Código del Trabajo.
6.- En relación a su sexta consulta, referida a si esta Dirección establecerá un mecanismo para implementar la forma de llegar acuerdos con la participación de los respectivos sindicatos, cabe señalar que la forma de llegar a acuerdos es la señalada por la ley.
Por consiguiente, en mérito de las consideraciones expuestas, doctrina administrativa y disposiciones legales citadas cumplo con informar a Uds. que:
1.- Las remuneraciones de los trabajadores no pueden verse disminuidas con ocasión de la reducción de jornada dispuesta por la Ley Nº21.561.
2.- No resulta procedente el otorgamiento de un día de descanso compensatorio por el día festivo que coincida con alguno de los que debe trabajar en el caso de los dependientes contratados para prestar servicios de lunes a jueves en un sistema de cuatro días de trabajo por tres de descanso.
3.- La forma de adecuación de la jornada a través de las organizaciones sindicales es la que se señala en el presente oficio.
4.- El empleador puede negarse al derecho a hacer uso de la banda horaria en el caso del personal que se desempeñe en la atención de servicios de urgencias y respecto del personal con desempeño en clínicas deberá determinarse caso a caso.
5.- En el caso que la imputabilidad de la colación a la jornada diaria de trabajo se encuentre pactada en un instrumento colectivo, y en el proceso de adecuación de la jornada de trabajo las partes no estén de acuerdo con la modificación de dicha cláusula no será aplicable respecto de ésta los efectos dispuestos en los artículos 325 y 336 del Código del Trabajo, esto es, no operará la ultraactividad sobre este punto y no formará parte del piso al negociarse el siguiente instrumento colectivo.
6.- La forma para llegar a acuerdos respecto de las documentación de la Ley Nº21.561 es la señalada en esta preceptiva.
Saluda atentamente a Uds.,
NATALIA POZO SANHUEZA
ABOGADA
JEFA DEPARTAMENTO JURÍDICO (S)
DIRECCIÓN DEL TRABAJO