Sumario
Atendido que el cuerpo normativo de que se trata fue publicado en el Diario Oficial el día 26.04.2023, los incisos modificados en los artículos 25, 26 y 26 bis, entrarán en vigor al día 26.04.2028, así como también, la letra a) del artículo 25 bis, que refiere a una regulación relativa a la jornada.
Lo anterior es precisado en el Dictamen Nº 81/02 de 01.02.20247, al indicar que, la reducción de la jornada de los choferes de los servicios transporte urbano colectivo de pasajeros, prevista en el artículo 26 del Código del Trabajo, entra a regir a partir del quinto año de la entrada en vigencia de la ley en comento, esto es el 26.04.2028.
Mediante presentación citada en el Ant. 2) solicita un pronunciamiento en orden a aclarar el cálculo de la jornada laboral considerando los días compensatorios que corresponden por los feriados y domingos trabajados. Adicionalmente, consulta respecto de la vigencia de la ley Nº 21.561, que modifica el Código del Trabajo con el objeto de reducir la jornada laboral, respecto de los choferes del servicio de transporte urbano colectivo de pasajeros.
En relación a su primera consulta, corresponde advertir que, el Código del Trabajo, establece dos regímenes de descanso; uno, contemplado en el inciso 1º del artículo 35 del Código del Trabajo, que dispone:
«Los días domingo y aquellos que la ley declare festivos serán de descanso, salvo respecto de las actividades autorizadas por la ley para trabajar en esos días.
De esta manera, la ley prohíbe que los trabajadores afectos a dicho régimen puedan desempeñar sus labores dichos días; por tratarse de una norma de orden público laboral, el legislador no permite que las partes pueden alterar su contenido esencial ni renunciar a la protección que en ella subyace; así, los trabajadores que hubieren pactado una distribución de jornada de trabajo de lunes a viernes o lunes a sábado tendrán derecho a descansar los días domingo y los sábados, este último dependiendo de la distribución semanal de la jornada de trabajo como asimismo de los días de descanso que se originen en la semana con ocasión de los festivos que recaigan en ella.
El otro régimen de descanso, se encuentra contemplado en el artículo 38 del Código del Trabajo, que establece las actividades exceptuadas del descanso dominical, es decir la ley permite a las partes pactar una distribución de jornada de trabajo que incluya los días domingo y festivos, lo anterior implica que los días festivos y domingos trabajados al formar parte de la distribución ordinaria de la jornada de trabajo no generarán por el hecho que se deban prestar servicios en dichos días, un pago de horas extraordinarias salvo que se sobrepase la jornada ordinaria semanal de trabajo. El descanso tiene un carácter compensatorio y por tanto, se genera cuando el trabajador hubiere laborado efectivamente durante tales días. Entonces, si un festivo recae en día domingo, el trabajador habrá laborado un solo día inhábil y por tal motivo procederá compensar con un solo día de descanso.
A mayor abundamiento, en el numeral segundo del artículo 38 del Código del ramo, se establecen cuales son las actividades que exigen continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público, dentro de las que se encuentran aquellas desarrolladas por los operadores y conductores de locomoción colectiva urbana y rural.
Dicha norma obliga al empleador a compensar con un día de descanso las actividades realizadas en día domingo y festivos, señalando un requerimiento adicional, pues respecto de las actividades que se encuadran en los numerales 2 y 7 del mencionado artículo, dos de los días de descanso deben recaer en día domingo en el mes calendario.
Resulta pertinente mencionar la modificación introducida por la Ley Nº21.476 de 02.08.2022, al inciso cuarto del artículo 38 en comento, respecto de los operadores y conductores del transporte colectivo urbano y rural, para que, en aquellos meses en que se desarrollen elecciones populares o plebiscitos, en conformidad al artículo 180 del D.F.L. Nº2 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia de 06.09.2017, Ley Orgánica Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios, los descansos compensatorios que resulten del domingo en que se verifique la respectiva elección o plebiscito, se otorguen en uno o más domingos del mes calendario anterior o siguiente a aquél – (aplica Dictamen Nº 1343/27 de 10.08.2022).
Por su parte el inciso 6° del artículo 38 establece que «Cuando se acumule más de un día de descanso en la semana por aplicación de lo dispuesto en los incisos tercero, cuarto y quinto, las partes podrán acordar una especial forma de distribución o de remuneración de los días de descanso que excedan de uno semanal. En este último caso, la remuneración no podrá ser inferior a la prevista en el artículo 32. «.
Al respecto debe hacerse presente que la jurisprudencia administrativa de la Dirección del Trabajo contenida en Dictamen Nº3711/144, de 07.07.92 y ratificada en pronunciamientos jurídicos recientes, entre otros, en Ordinario Nº2881, de 1.08.20145, ha precisado que:
«El día de descanso compensatorio laborado que excede de uno semanal, deberá pagarse con un recargo. del 50% sobre la remuneración ordinaria, independientemente del derecho del trabajador a que dicho día le sea también pagado en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 (actualmente 45) del Código del Trabajo o por el hecho de estar incluido en la remuneración mensual convenida. De esta manera, el descanso por el día festivo debe ser otorgado por el empleador dentro de los siete días siguientes al festivo trabajado, salvo que se haya acordado por escrito, antes de trabajarse el festivo, que se otorgará en otra oportunidad, caso en el cual el acuerdo escrito deberá precisar la oportunidad en que se concederá o que, en lugar de otorgarse el descanso compensatorio éste se remunere al valor que representa para el trabajador un día de trabajo, más el recargo del 50%, a lo menos.»
Entonces, el conductor del transporte colectivo urbano con una jornada laboral distribuida en turnos que incluyen los días domingos, le corresponderá un día de descanso compensatorio por cada día festivo y domingos trabajados, salvo que el día festivo coincida con un día domingo, en tal caso, sólo tendrá derecho a un día compensatorio y no dos.
Ahora bien, respondiendo derechamente a su consulta, cabe advertir que los casos mencionados, con las letras a), b) y c), de su presentación, ninguno de estos, corresponden a trabajadores que hayan pactado la distribución de su jornada de trabajo de manera que incluya los días domingo, por lo que en esos casos les correspondería un día de descanso adicional por los días festivos trabajados.
Seguidamente, en relación a su consulta referida a la vigencia de la ley Nº 21.561, que modifica el Código del Trabajo con el objeto de reducir la jornada laboral, respecto de los choferes del servicio de transporte urbano colectivo de pasajeros.
Resulta pertinente advertir que el personal del transporte colectivo urbano de pasajeros, se rige por las normas generales que regulan la jornada ordinaria de trabajo, dispuestas en los artículos 22 y siguientes del Código del Trabajo, a menos que, las partes acordaren cumplir en turnos la jornada ordinaria semanal, en cuyo caso, dichos turnos y el descanso mínimo entre turnos se ajustarán a lo dispuesto en el artículo 26 del Código del Trabajo.
La norma general respecto de jornadas laborales se encuentra contenida en el art. 22 inciso 1º que dispone lo siguiente:
«La duración de la jornada ordinaria de trabajo no excederá de cuarenta horas semanales y su distribución se podrá efectuar en cada semana calendario o sobre la base de pr.omedios semanales en lapsos de hasta cuatro semanas, con los límites y requisitos señalados en este capítulo. «
La normativa señalada fue modificada por la Ley Nº21.561, que establece la reducción gradual y progresiva de la jornada laboral hasta alcanzar las 40 horas semanales. Esta disminución se produce de manera paulatina a partir del 26.04.2024 y hasta el 28.04.2028, conforme al siguiente recuadro:
Vigencia Jornada Ordinaria semanal
26.04.2024 44
26.04.2026 42
26.04.2028 40
Por su parte el artículo 26 del Código del Trabajo dispone lo siguiente: «Art. 26. Si en el servicio de transporte urbano colectivo de pasajeros, las partes acordaren cumplir en turnos la jornada ordinaria semanal, éstos ho excederán de ocho horas de trabajo, con un descanso’ mínimo de diez horas entre turno y turno. En todo caso, los choferes rio podrán manejar más de cuatro horas continuas.»
Ahora bien, la Ley Nº 215616 que modifica el Código del Trabajo con el objeto de reducir la jornada laboral, en sus disposiciones transitorias en especial el numeral 2º del artículo 1º, que interesa, dispone:
«Artículo primero. – (,…)
2. La regulación relativa a la jornada contenida en el artículo 1, referidas al inciso primero del artículo 25; al inciso primero del artículo 25 bis;(…), al artículo 26 bis(…) se aplicará al quinto año de la publicación de la presente ley en el Diario Oficial.
En el mismo plazo anterior se hará efectiva la reducción de la jornada de trabajo de los trabajadores y trabajadoras regulados por el artículo 26 del Código del Trabajo.»
Como es dable apreciar, atendido que el cuerpo normativo de que se trata fue publicado en el Diario Oficial el día 26.04.2023, los incisos modificados en los artículos 25, 26 y 26 bis, entrarán en vigor al día 26.04.2028, así como también, la letra a) del artículo 25 bis, que refiere a una regulación relativa a la jornada.
Lo anterior es precisado en el Dictamen Nº 81/02 de 01.02.20247, al indicar que, la reducción de la jornada de los choferes de los servicios transporte urbano colectivo de pasajeros, prevista en el artículo 26 del Código del Trabajo, entra a regir a partir del quinto año de la entrada en vigencia de la ley en comento, esto es el 26.04.2028.
Sin perjuicio de lo anterior, nada obsta a que las partes acuerden anticipadamente acogerse a la semanalización de la jornada de 40 horas, siempre que se cumplan los criterios establecidos en la jurisprudencia administrativa de esta Dirección, aplicables al sector.
En consecuencia, sobre la base de la disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas cúmpleme informar a Ud. que las respuestas a sus consultas se encuentran en el cuerpo del presente informe.
Saluda atentamente a Ud.
NATALIA POZO SANHUEZA
JEFA (S) DEPARTAMENTO JURÍDICO
DIRECCIÓN DEL TRABAJO