Sumario
Huelga recordar que, el artículo 1º, inciso final, de la normativa en estudio señala que, si se produjera el término de la relación laboral y quedaran días pendientes de utilizar por concepto de este beneficio, el empleador o empleadora deberá compensárselos en dinero al trabajador o trabajadora. En caso de incumplimiento de lo anterior, corresponderá al afectado o afectada ingresar el respectivo reclamo ante la Inspección Comunal del Trabajo más cercana, o bien, mediante la página web institucional, a fin de activar el procedimiento administrativo correspondiente, a saber, comparendo de conciliación ante un fiscalizador dependiente de este Servicio, o bien, recurrir directamente a los Tribunales de Justicia para hacer valer los derechos laborales que correspondan.
Mediante presentación del antecedente 3), usted ha solicitado a esta Dirección un pronunciamiento que aclare los requisitos para obtener el descanso reparatorio de la Ley Nº21.530, específicamente, si dicho beneficio es extensible para aquellos trabajadores o trabajadoras que han cambiado de empleador durante el periodo consagrado en el artículo 2º de la misma ley, existiendo continuidad laboral durante ese tiempo. En segundo lugar, consulta respecto de cuál sería el empleador obligado a respetar y conceder tales días de descanso habiendo mediado un cambio de empleador en el intervalo definido en la ley.
Al respecto, cumplo con informar a Ud., lo siguiente:
Con la entrada en vigencia de la Ley Nº21.530, este Servicio emitió el Dictamen Nº423/12 de 22.03.2023, que fijó su sentido y alcance, cuya copia se
adjunta para su conocimiento. Sin perjuicio de lo anterior y para los efectos de responder sus consultas, cumplo con informar que, el artículo 1ºdela Ley Nº21.530, refiriéndose al beneficio en estudio, prescribe:
«Otórgase, por única vez y de manera excepcional, un beneficio denominado «descanso reparatorío» a los trabajadores y las trabajadoras de establecimientos de salud privados, a los de farmacias y de almacenes farmacéuticos, sin distinción de la calidad contractual en virtud de la cual se encuentren vinculados a dichos establecimientos, farmacias y almacenes farmacéuticos. Este beneficio consistirá en catorce días hábiles de descanso, que podrán utilizarse de forma total o parcial. El tiempo durante el cual los trabajadores y las trabajadoras hayan hecho uso del beneficio establecido en este artículo se considerará como efectivamente trabajado para todos los efectos legales, será compatible con el uso de feriados y permisos, y podrá utilizarse inmediatamente antes o después de éstos. Se podrá hacer uso de este beneficio durante el período de tres años contado desde la fecha de publicación de esta ley, conforme a lo dispuesto en los artículos siguientes.
Con todo, si al término de la relación laboral quedan días pendientes de utilizar, el empleador o empleadora deberá compensarlos en dinero al trabajador o trabajadora. Para estos efectos, consignará el valor de los días pendientes que le habrían correspondido utilizar en la respectiva remuneración, entendiéndose trabajados para todos los efectos legales.»
Del precepto transcrito se infiere que el «descanso reparatorio» concedido por la normativa es un beneficio consistente en un determinado número de días de descanso que se otorga a las personas trabajadoras de establecimientos de salud privados, a los de farmacia y almacenes farmacéuticos, cualquiera sea la calidad contractual en virtud de la cual se encuentren vinculados a dichos establecimientos.
A su vez, el artículo 2º de esta preceptiva, al fijar los requisitos para la obtención del descanso reparatorio, dispone:
«Los beneficiarios deberán haberse desempeñado continuamente desde el 30 de septiembre de 2020, y estar en servicio en alguno de los establecimientos de salud privados, farmacias y almacenes farmacéuticos a los que alude el artículo 1 a la fecha de publicación de esta ley. La referida continuidad no se verá afectada por el uso de licencias y permisos regulados
en la ley, tales como los contemplados en el Título 11 del Libro II del Código del Trabajo, sobre «Protección a la maternidad, la paternidad y la vida familiar’: ni por el uso de la licencia médica preventiva parental por causa de la enfermedad Covid-19.
El beneficiario o la beneficiaria deberá contar, además, con una jornada igual o superior a once horas semanales, circunstancia que no resultará aplicable a quienes se encuentren excluidos de los límites de la Jornada de trabajo.
Respecto de quienes haya desempeñado funciones, trabajos o servicios en algunas de las instituciones señaladas en los incisos anteriores y en las labores antes descritas, en modalidad exclusiva de teletrabajo, se les concederá el beneficio de «descanso reparatorio» por siete días hábiles.»
Que, de las referencias antes expuestas, se infiere que la Ley Nº21.530 es en origen una ley especial, en virtud de la cual se otorga de manera extraordinaria un beneficio consistente en 14 días hábiles de descanso adicional para aquellos trabajadores y trabajadoras que, con ocasión del combate de la pandemia por COVID-19, se vieron expuestos(as) en establecimientos de salud privados, farmacias y almacenes farmacéuticos, a una mayor carga de trabajo, a un mayor estrés y a un mayor peligro de contagio en el cumplimiento de sus funciones. En tal caso y de acuerdo se ha señalado por este Servicio en dictamen adjunto, bastará para el otorgamiento de dicho beneficio que los trabajadores y trabajadoras se hayan desempeñado en recintos susceptibles de ser catalogados como establecimientos dedicados al combate por la pandemia de COVID-19 en los términos señalados en el artículo 1º de la Ley Nº21.530 y siempre que se cumpla con los requisitos exigidos por la ley en el artículo 2º del mismo cuerpo legal.
En dicho sentido, el Dictamen Nº423/12 de 22.03.2023, al desarrollar los requisitos señalados en la norma necesarios para la obtención del beneficio en comento, señaló que trabajadores y trabajadoras debían cumplir con las siguientes formalidades: «a.- Haberse desempeñado en establecimientos de salud privados, farmacias y almacenes farmacéuticos. b.- Contar con una jornada igual o superior a 11 horas semanales, salvo para quienes se encuentren excluidos de la jornada de trabajo. c.- Haberse desempeñado continuamente desde el 30 de septiembre de 2020. d.- Encontrarse en servicio en alguno de los establecimientos señalados en la letra a) a la fecha de publicación de la ley, esto es, al 02.02.2023. e.- No ser un trabajador o trabajadora que tenga facultades de representación del empleador y facultades generales de administración, requisitos copulativos. f.- No haber hecho uso efectivo de este beneficio en virtud de la Ley Nº21.409.»
Que, en cuanto al requisito específico de «continuidad» establecido en la letra c.- de la cita anterior, este Servicio se pronunció de la forma que sigue:
«En relación con la exigencia de continuidad, cabe señalar también que el beneficio será igualmente procedente respecto de quienes, cumpliendo con las condiciones que exige la ley, se hayan desempeñado para más de un empleador en fa medida que exista dicha continuidad, considerando que la norma solo exige que la continuidad de servicios sea respecto de los establecimientos de salud señalados en la Ley Nº21.530 y no respecto de un mismo vínculo jurídico, toda vez que lo que busca resguardar esta normativa es el derecho a descanso de quienes prestaron servicios de forma intensiva y continua producto de la pandemia.
Ahora bien, atendido que la ley exige haberse desempeñado, de manera continua, en algunas de las entidades señaladas en el artículo 1º, durante el período de tiempo completo determinado por el legislador, que va desde el 30 de septiembre de 2020 al 2 de febrero de 2023 no resulta procedente que el· beneficio sea otorgado en forma proporcional respecto de aquellas personas que comenzaron a prestar servicios con posterioridad al 30 de septiembre de 2020.»
De lo descrito anteriormente, se desprende que la prestación continua en establecimientos de salud privados, de farmacias o de almacenes farmacéuticos, a pesar del cambio de empleador, sigue beneficiando al trabajador o trabajadora del descanso reparatorio. Que, dicho de otro modo, los trabajadores y trabajadoras tendrán derecho al beneficio contemplado en la norma, en la medida que conjuntamente con el cumplimiento de los otros requisitos fijados por el legislador, se hayan desempeñado en establecimientos de salud privado, continuamente, desde el 30.09.2020 al 02.02.2023, ambas fechas inclusive, siendo irrelevante si el desempeño de las funciones se realizó con uno o más empleadores, mientras exista entre ellos una prestación de servicios ininterrumpida durante ese lapso de tiempo.
Por su parte, en relación a la segunda consulta que dice relación con cuál es el empleador obligado a conceder los días de descanso reparatorio, forzoso es concluir que el empleador obligado a respetar y conceder el descanso reparatorio conferido por ley será aquel con el que, junto con el cumplimiento del resto de los requisitos, existía un vínculo laboral al 02.02.2023, fecha de publicación de la Ley Nº21.530, por cuanto es recién en ese momento que la continuidad temporal se ha completado, y por tanto, el derecho conferido por la ley ha nacido para el beneficiario o beneficiaria.
Huelga recordar que, el artículo 1º, inciso final, de la normativa en estudio señala que, si se produjera el término de la relación laboral y quedaran días pendientes de utilizar por concepto de este beneficio, el empleador o empleadora deberá compensárselos en dinero al trabajador o trabajadora. En caso de incumplimiento de lo anterior, corresponderá al afectado o afectada ingresar el respectivo reclamo ante la Inspección Comunal del Trabajo más cercana, o bien, mediante la página web institucional, a fin de activar el procedimiento administrativo correspondiente, a saber, comparendo de conciliación ante un fiscalizador dependiente de este Servicio, o bien, recurrir directamente a los Tribunales de Justicia para hacer valer los derechos laborales que correspondan.
En consecuencia, en mérito de las consideraciones antes expuestas, disposiciones legales y doctrina administrativa citada, cumplo con informar a usted que, corresponde a la empresa otorgar el beneficio de descanso reparatorio concedido por la Ley Nº21.530 a los trabajadores y trabajadoras de su dependencia, en la medida que se cumplan todos los requisitos exigidos por la ley, de acuerdo fuera explicado en el presente informe.
Saluda atentamente a Ud.,
NATALIA POZO SANHUEZA
ABOGADA
JEFA DEPARTAMENTO JURÍDICO (S)
DIRECCIÓN DEL TRABAJO