Sumario
Es una prerrogativa del empleador dentro de sus facultades de organizar, administrar y dirigir el establecimiento educacional, el convocar a los asistentes de la educación a prestar servicios cinco días antes del inicio del año escolar. Los miembros de la organización sindical sólo gozan de los días de permiso con goce de remuneraciones previstos en el convenio colectivo si este se encuentra vigente, al ser inaplicable a su respecto el beneficio establecido en el artículo 30 de la Ley N°21.109.
Mediante presentación del antecedente 5), ustedes han solicitado a esta Dirección un pronunciamiento que permita aclarar lo dispuesto en el Dictamen Nº998/7 de 19.03.2021 y el derecho de los administrativos a gozar del feriado previsto en la Ley Nº21.109.
Por medio del Ordinario del antecedente 6), se dio traslado al Colegio San Damián de Molokai, para que en un plazo de 1O días hábiles aportaran los antecedentes que se consideran necesarios para resolver la presentación, en particular para que se acompañe la resolución que modifica el calendario escolar en el establecimiento. A la fecha no se dio respuesta a ello.
El inciso primero del artículo 9ºdel Código del Trabajo dispone: «El contrato de trabajo es consensual; deberá constar por escrito en los plazos a que se refiere el inciso siguiente, y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante.»
Por su parte el artículo 1.545 del Código Civil establece: «Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales». Mientras que el artículo 1.546 del mismo cuerpo legal señala: «Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.»
En otro orden de ideas, el artículo 30 de la Ley Nº21.109 señala: Se entiende por permiso la ausencia transitoria de la institución por parte de un asistente en los casos y condiciones que más adelante se indican. El Director Ejecutivo de la institución podrá conceder o denegar discrecionalmente dichos permisos. Los asistentes podrán solicitar permisos para ausentarse de sus labores por motivos particulares hasta por seis días hábiles en el año calendario, con goce de remuneraciones. Estos permisos podrán fraccionarse por días o medios días. Podrán, asimismo, solicitar que los días hábiles insertos entre dos feriados, o un feriado y un día sábado o domingo, según el caso, puedan ser de descanso, con goce de remuneraciones, en tanto se recuperen con otra jornada u horas de trabajo, realizadas con anterioridad o posterioridad al feriado respectivo. El asistente podrá solicitar permiso sin goce de remuneraciones: a) Por motivos particulares, hasta por seis meses en cada año calendario. b) Para permanecer en el extranjero, hasta por dos años. El límite señalado en el inciso anterior no será aplicable en el caso de asistentes que obtengan becas otorgadas de acuerdo con la legislación vigente.
Al respecto, cabe hacer presente que el Dictamen Nº3445/022 de 11.07.20191, precisa las normas que les son aplicables a los asistentes de la educación que prestan servicios en establecimientos educacionales que aún no han sido traspasados a los Servicios Locales de Educación.
Mientras que el Dictamen Nº998/7 de 19.03.20212, concluye: «2.-Los efectos de los artículos 38, 39, 40 y 41, de la Ley Nº21.109, disposiciones que establecen derechos y beneficios para los asistentes de la educación pública, se extenderán o beneficiarán a los asistentes de la educación del estamento profesional, técnico, administrativo y auxiliar, que presten servicios en educación parvularia, básica y media en los establecimientos particulares subvencionados regidos conforme al Decreto con Fuerza de Ley Nº2, de 1998, del Ministerio de Educación.
Conforme lo señalado en los acápites anteriores, cabe precisar que el artículo 23 del Decreto Nº523 de 1991 del Ministerio de Educación entiende por año escolar, «el período fijado de acuerdo a las normas que rige el calendario escolar y que por regla general, abarca el período comprendido entre el 1 º de marzo y el 31 de diciembre de cada año.» Asimismo, es responsabilidad del sostenedor del establecimiento educacional organizar las actividades escolares dentro del calendario dispuesto para ello y por efecto del artículo 41 de la Ley Nº21.109, se podrá fijar como fecha de término del feriado estival cinco días hábiles previos al inicio del año escolar.
Por tanto, a juicio de la suscrita, es una prerrogativa del empleador dentro de sus facultades de organizar, administrar y dirigir el establecimiento educacional, el convocar a los asistentes de la educación a prestar servicios cinco días antes del inicio del año escolar.
Respecto a los días solicitados por el establecimiento educacional al Ministerio de Educación, que a juicio de la organización sindical no beneficia a los asistentes de la educación, no obstante, que los permisos solicitados, siempre habían sido contemplados para toda la comunidad; este Servicio no tuvo a la vista las modificaciones introducidas al calendario escolar por el sostenedor, por cuanto no se dio respuesta al traslado conferido.
Tal situación requiere de una fiscalización ordinaria la que debe ser efectuada por la Inspección Comunal o Provincial del Trabajo, cuya jurisdicción comprenda el domicilio del sostenedor del cual dependen, con el fin de verificar una posible cláusula tácita que haya modificado los contratos de trabajo de los asistentes de la educación.
En lo que dice relación con los días administrativos dispuestos para los asistentes de la educación en el artículo 30 de la Ley Nº21.109, cabe tener presente que el artículo 1 de la misma Ley, establece el ámbito de aplicación del estatuto, a los asistentes de la educación que se desempeñen en establecimientos educacionales dependientes de los Servicios Locales de Educación Pública.
Por su parte el artículo 4º transitorio de la misma normativa, hace aplicable a los asistentes de la educación cuyos establecimientos educacionales aún no han sido traspasados a los Servicios Locales de Educación, ciertos beneficios dentro de los cuales no figura el artículo 30 de la Ley, esto es, los permisos con goce de remuneraciones.
Por consiguiente, los miembros de la organización sindical a la fecha sólo gozan de los días de permiso con goce de remuneraciones previstos en el convenio colectivo si se encuentra vigente.
En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas, disposiciones legales citadas y jurisprudencia administrativa invocada, cumplo con informar a usted:
Es una prerrogativa del empleador dentro de sus facultades de organizar, administrar y dirigir el establecimiento educacional, el convocar a los asistentes de la educación a prestar servicios cinco días antes del inicio del año escolar.
Los miembros de la organización sindical sólo gozan de los días de permiso con goce de remuneraciones previstos en el convenio colectivo si este se encuentra vigente, al ser inaplicable a su respecto el beneficio establecido en el artículo 30 de la Ley Nº21.109.
Saluda atentamente a Ud.,
NATALIA POZO SANHUEZA
ABOGADA
JEFA DE DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL (S)
DIRECCIÓN DEL TRABAJO