Sumario
No resulta procedente el trabajo en régimen de subcontratación de los asistentes de la educación que se desempeñan en establecimientos educacionales particulares subvencionados, de acuerdo lo señalado en el cuerpo del presente informe.
Mediante presentaciones del antecedente 5), usted ha solicitado a esta Dirección un pronunciamiento que precise si puede ser aplicable lo dispuesto en las normas previstas en la Ley N°21.109, a los asistentes de la educación- guardias y nocheros- que se desempeñan en establecimientos educacionales particulares subvencionados, bajo el régimen de subcontratación.
I. NORMATIVA.
Al respecto, el artículo 183-A del Código del Trabajo define el trabajo bajo subcontratación de la siguiente manera: “Es trabajo en régimen de subcontratación, aquél realizado en virtud de un contrato de trabajo por un trabajador para un empleador, denominado contratista o subcontratista, cuando éste, en razón de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena, denominada la empresa principal, en la que se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas. Con todo, no quedarán sujetos a las normas de este Párrafo las obras o los servicios que se ejecutan o prestan de manera discontinua o esporádica.»
Por su parte el Dictamen N°141/05 de 10.01.2017, refriéndose a la aplicabilidad de las normas que rigen el trabajo en régimen de subcontratación señala lo siguiente: “a) Cabe señalar, en primer término, que las normas que rigen el trabajo en régimen de subcontratación, contenidas en el Párrafo I, del Titulo VII, Libro Primero del Código del Trabajo, resultan aplicables y revisten, por ende, carácter obligatorio para todos los empleadores y trabajadores cuyas relaciones laborales se rigen por el Código del Trabajo y sus leyes complementarias, vale decir, empleadores y trabajadores del sector privado, acorde con lo previsto en el inciso 1 del articulo 1 de dicho cuerpo legal.”
La norma que regula las relaciones laborales de los asistentes de la educación, se encuentra establecida en primer término, en la Ley N° 19.464 y en forma temporal -mientras los establecimientos no sean traspasados a los Servicios Locales de Educación-, por las disposiciones específicas introducidas por la Ley N°21.109. Finalmente, para el caso de los establecimientos educacionales particulares subvencionados las modificaciones introducidas por la Ley N° 21.199.
Este Servicio ya se ha pronunciado respecto de la aplicación de las normas acerca del feriado, jornada de trabajo, colación entre otras en el Dictamen N°3445/022* de 11.07.2019.
Mientras que el Dictamen N°998/7 de 19.03.2021 , concluye: “2.-Los efectos de los artículos 38, 39, 40 y 41, de la Ley N°21.109, disposiciones que establecen derechos y beneficios para los asistentes de la educación pública, se extenderán o beneficiarán a los asistentes de la educación del estamento profesional, técnico, administrativo y auxiliar, que presten servicios en educación parvularia, básica y media en los establecimientos particulares subvencionados regidos conforme al Decreto con Fuerza de Ley N°2, de 1998, del Ministerio de Educación.
3.- El artículo único de la Ley N°21.199 comprende al personal que cumple labores de auxiliar de aseo, inspector de pasillo, bibliotecario, secretaria, auxiliar administrativo, portero o nochero, en dichos establecimientos educacionales, toda vez que dichas funciones se ajustan a las categorías de profesional, técnico, administrativo y auxiliar, según corresponda en cada caso.”
II ANALISIS
Respecto de su consulta en particular, y a partir de lo señalado en el Dictamen N°998/7 ya citado, cabe tener presente que los guardias y nocheros, al adquirir la calidad de asistente de la educación del estamento auxiliar, dejan de regirse por las reglas generales del Código del Trabajo, siéndoles aplicables las disposiciones contenidas en las Leyes N°s 19.464, 20.109 y 21.199 y el Estatuto Docente en lo que fuera procedente, razón por la cual, la relación laboral no cumple uno de los requisitos de aplicabilidad de las normas del trabajo subcontratado, como es, encontrarse regidos por el Códipo del Trabajo.
III.- CONCLUSIONES
En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas, disposiciones legales citadas y jurisprudencia administrativa invocada, cumplo con informar a usted:
No resulta procedente el trabajo en régimen de subcontratación de los asistentes de la educación que se desempeñan en establecimientos educacionales particulares subvencionados, de acuerdo lo señalado en el cuerpo del presente informe.
Saluda atentamente a Ud.,
JUAN DAVID TERRAZAS PONCE
ABOGADO
DIRECCIÓN DEL TRABAJO